Toma del parque indoamericano ¿delito o contravención?

La jueza del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 26 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, María Cristina Nazar, resolvió que la toma del parque indoamericano que se produjo en diciembre del año pasado no puede ser considerada un delito (en concreto una usurpación) ya que no entrarían dentro de su tipificación las ocupaciones de espacios públicos debido a que los mismos son, como tales, no apropiables por nadie. De esta manera determinó que se trataría de una contravención, específicamente la prevista en el artículo 83 del Código Contravencional de la CABA: Ocupación indebida del espacio público.
Dicho esto vale hacer un análisis de la calificación realizada por la jueza para aclarar los tantos y poner la cuestión al alcance del público en general que tal vez no tiene un conocimiento profundo del derecho.
Para entender algo en derecho primero hay que ir a la norma, por lo tanto voy a transcribir los textos jurídicos donde se tipifican ambas conductas, tanto la de usurpación en el Código Penal como la de ocupación indebida del espacio público en el Código Contravencional. Vamos primero con el tipo más grave y luego con el más leve.

Art. 181 CP: Será reprimido con prisión de un mes a tres años:
1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;
2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterarse los términos o límites del mismo;
3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.

Art. 83 CC: Quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, es sancionado/a con multa de doscientos ($ 200) a seiscientos ($ 600) pesos.
Quien organiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, en volúmenes y modalidades similares a las del comercio establecido, es sancionado/a con multa de 5.000 a 30.000 pesos.
No constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria.

Como dijimos previamente, el argumento principal con el cual la jueza de la causa calificó bajo la segunda conducta a la actitud de los tomadores del parque fue que un inmueble del dominio público no es, como tal, apropiable, y que por esta circunstancia no sería viable la comisión del delito de usurpación ya que él implica la apropiación de un bien de dichas características. Bueno, esto no es tan así. Cierto es que no se encuentran dentro del comercio los bienes del dominio público, pero no puede limitarse la figura de la usurpación a la "apropiación" del bien. Claramente el inciso 1 del indicado artículo 181 CP refiere que habrá delito de usurpación cuando "se despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes". Como vemos, aquí en ningún lugar se exige la apropiación del inmueble para incurrir en delito de usurpación, basta con que se arbitren los medios como para que un legítimo tenedor o poseedor no pueda hacer uso de sus derechos sobre el inmueble para que se configure el tipo legal. En el caso del parque indoamericano hubo una ocupación física del espacio y por medio de ella se coartó el derecho tanto del Gobierno de la Ciudad de disponer del mismo como de los ciudadanos de ella de utilizarlo libremente. Pregunto: ¿esto no es una usurpación?. Después podemos discutir si hay otro tipo legal al intentarse vender las tierras que son propiedad del Estado, que llegado el caso podríamos estar hablando de la figura de estelionato (vender un bien ajeno como propio), pero en principio desde mi punto de vista no hay dudas de que estamos en presencia de una usurpación del espacio público. Si esto no fuera así, y le dieramos la razón a la Sra. Jueza, cualquiera podría entonces, por caso, tomar la casa rosada sin que ello pueda siquiera ser considerado un delito. Ridiculo.

Por otro lado, y apoyando aun más mi teoría, la figura establecida en el artículo 83 transcritpo no apunta a sancionar a aquellas personas que "tomen" por la fuerza un espacio de dominio público, sino a aquellas que lucren utilizando el mismo, es decir, que desarrollen una actividad comercial en un espacio no destinado a la misma o inclusive sin autorización para hacerlo.
Entiendo entonces, con toda la humildad posible, que la Dra. Nazar está equivocada en su calificación. Buscó hacer una valoración "social" de la cuestión, apuntando a proteger las necesidades reales e indudables de la población. Sin embargo, sin negar esta situación, no puede desvirtuarse un tipo legal de la forma en que ella lo hizo. Lo ocurrido en el parque indoamericano es claramente una usurpación, así como la actitud de los famosos "trapitos" es claramente una extorsión. Que nuestra justicia no quiera calificar de esa forma a dichas actitudes por miedo al repudio social o a ser tratados de "rigoristas" es otra cosa.

Reforma a la constitución

Ciertas versiones dentro del seno del oficialismo nacional han deslizado la lejana posibilidad de reformar la constitución nacional a fin de lograr la reelección indefinida del presidente. El adjetivo "lejana" no fue utilizado por Diana Conti, la diputada del Frente Para La Victoria, al referirse a este tema, sino que lo incluyo yo para darle un toque de realismo a la cuestión.
Analicemos un poquito el tema de manera amplia, dejando por un rato de lado la cuestión de la reelección indefinida.

¿Es necesaria una reforma constitucional?

La última fue realizada en 1994 con el famoso 'Pacto de Olivos' entre Menem y Alfonsin, los dos pesos pesados en la política por esos años. La idea de ese pacto fue, desde el lado menemista, el mismo que ahora pregona la corriente ultra K: lograr la reelección. En ese momento consiguieron que se convocara al congreso general constituyente y modificaron la constitución nacional incluyendo la posibilidad de la reelección presidencial por un mandato. Luego Menem volvería a intentar una reforma apuntando a la re-reelección, cosa que por suerte no logró llevar a cabo.
Sin embargo, en ese momento el pacto se basó en darle esa concesión al oficialismo a cambio de morigerar el presidencialismo imperante hasta ese momento, cuestión que se vió plasmada por medio de la creación de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. Adicionalmente en dicha reforma se efectuaron cambios y adiciones mucho más importantes que los ya mencionados. A saber: inclusión de los derechos de tercera generación (derecho a un medio ambiente sano y derecho de los usuarios y consumidores), se le dió jerarquía constitucional a la acción de amparo para que cualquier individuo pueda defender sus derechos por medio de una acción rápida y expedita, también le fue reconocida dicha jerarquía a los tratados internacionales, especialmente a aquellos relativos a los derechos humanos, etc.
¿Y ahora? ¿La reforma tiene sentido? No es lógico hacer una reforma simplemente para extender un mandato presidencial, no es ni lógico ni sano institucionalmente hablando. Uno puede estar de acuerdo con la gestión de un gobierno o no, pero legalmente es un disparate convocar a una asamblea constituyente para reformar la constitución simplemente por esto. Si hilamos fino podríamos decir que hay ciertas cosas que tal vez podrían ser modificadas, como por ejemplo la ridiculez de la institución del juicio por jurados, que nuestra Carta Magna pregona pero que en práctica casi no existe en el país. También podríamos dedicarle tiempo a analizar el juego del MERCOSUR dentro de la CN. Hoy en día, si bien los tratados internacionales poseen jerarquía constitucional, tal vez sea necesario reconocer la importancia de una organización supranacional de tal manera de darle la entidad suficiente como para que pueda llevar a cabo todos sus objetivos. Esto fue lo que ocurrió en la Unión Europea, donde todos los países miembros resignaron parte de su soberanía (como por ejemplo la posibilidad de poder emitir una moneda propia) a fin de posibilitar el cumplimiento de objetivos superiores y comunes a toda la comunidad del viejo continente.

En definitiva no es viable una reforma constitucional por todas estas cuestiones. Sin ir más lejos es necesaria una mayoría de 2/3 de todos los miembros de ambas cámaras dentro del Congreso para que pueda accederse a la convocatoria de la asamblea reformatoria, mayoría que hoy el oficialismo no tiene, por lo cual esta discusión ya se torna sin sentido. Es decir, un delirio más de alguna persona con un poquitito de poder.