jueves, 2 de julio de 2015

Posporno

Luego del show explícitamente pornográfico que se montó ayer (1/7/2015) en la Facultad de Ciencias Sociales (#FSOC) de la UBA, y más allá de los distintos puntos de vista que puedan existir tanto a nivel moral y ético como religioso, la duda que me surgió fue: ¿es o no delito lo que ocurrió?

En el Código Penal existe la figura de "Exhibiciones obscenas", la cual se encuentra descripta de la siguiente forma en el art. 129: "Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años."

Ahora bien, el tema que uno tiene que analizar es si un show sexual desarrollado en el hall de una universidad puede ser o no visto por terceros de manera involuntaria, y, más allá aún, si el montaje "artístico" es desarrollado con dolo por los participantes, es decir, si tuvieron o no la intención de mostrar escenas de sexo a terceros que no querían presenciarlas. Si, lo se, hay una línea muy fina entre actuar con o sin dolo en un caso como este.

Primeramente es dable preguntarse si la Facultad autorizó o no a realizar ese show y donde, ya que si lo hizo hay una evidente responsabilidad también de sus autoridades. Pero, si hubo autorización, ¿eso exime de culpa a los actores?. Si a estos últimos los contrataron para específicamente tener sexo en ese lugar, ¿son responsables del delito que aquí se trata?. Cuestión difícil de zanjar. Como puede verse al leer el artículo citado, es tanto responsable el que ejecuta la acción como el que la hace ejecutar, por lo tanto hay responsabilidad de ambos sujetos y por igual. En este caso les cabría culpa a las autoridades de la Facultad (si mandaron a realizar ese show y en ese lugar del edificio) y a los propios actores, ya que por el lugar donde se desarrollaron las acciones es bastante lógico pensar que no estuviese destinado exclusivamente a ello, ya que fue en el "hall de entrada", y por ende por allí tienen que pasar todos los alumnos de la facultad que ingresan o salen de ella. Seguramente más de uno no quería presenciar esa exposición sexual, y es allí donde queda configurado el tipo penal. Así D'Alessio expresa que "...lo determinante es que la exhibición, por el lugar donde es hecha, pueda ser vista por alguien contra su voluntad." (1).

Sin embargo, el mismo D'Alessio aclara que esta figura penal exige que el autor realice la acción con dolo directo, es decir, ni siquiera admite el dolo eventual (2). Así se deja fuera del tipo a las expresiones artísticas o científicas, ya que ellas no tienen, a priori, la finalidad  "pornográfica" exigida. Entonces, volvemos a preguntarnos: ¿existió dolo directo? ¿las autoridades de la facultad tuvieron la intención de que los actores desarrollasen una actividad pornográfica? (siempre suponiendo que hubo una autorización) y a su vez, ¿los actores actuaron con esa intención también?. De nuevo, estamos en una situación difícil de dilucidar.
Supuestamente los hechos ocurrieron en el marco de una cátedra, a tal punto que luego de la exhibición había una charla y un seminario. A mi me parece evidente que no existió una intención explícitamente pornográfica en los actores, pero aún así me hace mucho ruido lo que pasó, porque si bien no estuvo presente el elemento subjetivo del tipo, las acciones fueron demasiado "violentas" para los terceros que pasasen por allí y contra su voluntad tuviesen que presenciar las mismas.
Pero claro, es obvio que si falta el elemento subjetivo no podemos hablar de que se configure finalmente el tipo penal.

La línea que separa al dolo directo del dolo eventual y de la culpa es finita, y muchos podemos pensar que si vos estás teniendo sexo en un lugar público (o semi-público), te expones a que te vean personas que posiblemente no querían hacerlo, pero el problema es demostrar ello.
En definitiva, y a pesar de lo chocante que puedan resultar los sucesos, no podemos hablar de que estemos frente a un caso de delito, ya que sería muy difícil de demostrar que verdaderamente los actores, o las propias autoridades universitarias, tenían la intención de mostrar imágenes pornográficas. Como siempre, en el derecho todo es cuestión de prueba.

(1) Codigo Penal Comentado y Anotado - Andrés José D'Alessio - pag. 291.
(2) Codigo Penal Comentado y Anotado - Andrés José D'Alessio - pag. 292.

lunes, 15 de junio de 2015

Plazo razonable: la prescripción no legislada

En vistas del laburo que me toca realizar actualmente, me toca estar mucho en contacto con causas que terminan siendo desechadas (con el imputado sobreseído) porque se ha superado el supuesto plazo razonable para que este último pudiese ser juzgado. Así lo resaltan varios Magistrados, equiparando esta solución a una posible prescripción de la acción.

Expuesto el tema, y para no confundir a aquellos que no tienen tantos conocimientos sobre derecho penal, quiero primero explicar algo de su procedimiento para que todos los que lean esta columna puedan entenderla por completo.

Que un imputado sea "sobreseído" implica que se le dictó un sobreseimiento. ¿Qué es esto? Es que el Juez libera a aquel de la carga de ser parte de un proceso penal sin necesidad de llegar a la sentencia definitiva, es decir, sin que sea necesario dictar una sentencia condenatoria o absolutoria. Los motivos por los cuales puede dictarse un sobreseimiento son varios, pero lo más importante a entender es que como consecuencia de ello el imputado queda libre de culpa y cargo, para decirlo en criollo.

Ahora bien, una de las formas de llegar a esto es mediante el instituto de la prescripción, y por ello quiero adentrarme en él para luego pasar a hablar del "Plazo razonable", que es lo que me movió a escribir estas líneas.

En el derecho todas las acciones "prescriben", lo que significa que todas tienen, por decirlo de alguna manera coloquial, "fecha de vencimiento". La finalidad de esto es que las acciones no sean infinitas y que no exista así una incertidumbre sobre la situación jurídica particular. Así, la acción para perseguir a una persona que supuestamente cometió un homicidio podría prescribir a los 25 años del suceso, por ejemplo. Sin embargo, es importante destacar que este instituto se aplica a todas las ramas del derecho, no solamente a la penal, por lo cual podemos hablar también de prescripción de las acciones que derivan de un contrato (10 años), o de las acciones que nacen como consecuencia de actos extracontractuales (2 años), como podrían ser daños generados en un siniestro vial.

Asimismo, la prescripción también se aplica, de manera inversa, a "derechos", es decir, no sólo prescriben las acciones sino que se pueden prescribir los derechos. Es por esto que, por ejemplo, si una persona vive 20 años en un inmueble que no le pertenece, puede pedirle a un juez que lo declare suyo y que mande a ponerlo a su nombre. De nuevo, la razón para que esto sea así es evitar que los titulares de "derechos", en el caso del ejemplo dado sería el derecho de propiedad (dominio) del inmueble, dejen de ejercerlos por "pereza", evitando así el dispendio económico que significaría para la sociedad tener bienes ociosos y sin uso.

Sin embargo, en el derecho penal hay una corriente muy arraigada que habla del "plazo razonable", como algo directamente emparentado con la prescripción de la acción. Se sostiene que un imputado tiene el derecho a ser juzgado dentro de un plazo que no supere la lógica de la investigación que requiera, olvidando que para controlar ello existe el plazo de prescripción. No existe norma alguna que legisle la garantía de "plazo razonable", pero muchos jueces la aplican basándose en jurisprudencia anterior e incluso en doctrina. La propia Corte Suprema de la Nación sostuvo "Que la prescripción no es el único límite posible en el ejercicio de la acción penal, puesto que, puede violarse la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, aun cuando la acción penal no se haya extinguido por prescripción.". Aquí es importante aclarar algo: no estoy en desacuerdo con la existencia de un plazo razonable para ser juzgado, pero me choca mucho que no exista una norma que lo establezca expresamente. Es muy peligroso, desde mi punto de vista, que la justicia establezca plazos laxos y totalmente casuísticos sin ningún fundamento normativo, porque pienso que se crean así más incertidumbres acerca del proceso penal. Me parece irrazonable que los titulares de las acciones (fiscalía y querella en su caso) se vean presionados por el Magistrado para actuar sin tener siquiera un límite de tiempo preestablecido, ya que se encuentran siempre a merced de este último y de su "interpretación" de lo que significaría la garantía del plazo razonable. Es decir, tanto fiscalía como querella, que son los que tienen que impulsar la acción realizando las investigaciones pertinentes, nunca tendrán una certeza del tiempo que tendrán para efectuar esto, ya que ello dependerá exclusivamente de la voluntad del Juez.

Creo que lo expuesto demuestra que la garantía del plazo razonable, sin estar debidamente legislada y computada, atenta directamente contra el instituto de la prescripción y hasta lo minimiza, ya que pasa a ser más importante que este último, al punto de casi hacerle perder valor.

lunes, 8 de junio de 2015

Cadena de valor: Plusvalía

La semana pasada se me ocurrió pensar: ¿qué agrega a un producto el comercializador? ¿qué le da de "extra"?. La respuesta es simple: NADA. El vendedor de un bien lo único que hace es colocarlo, de cierta manera, a disposición del público minorista. Es, eminentemente, una tarea de reventa.

Ahora bien, sabiendo la respuesta a esa pregunta: ¿por qué el comerciante saca márgenes de ganancia tan exageradamente altos? ¿cómo puede ser que una persona que lo único que hace es comprar el producto en un lugar para venderlo en otro y a otro público gane, sobre el mismo, un 50% por no decir más?

Francamente siento como que la labor de ese comerciante es una estafa, abiertamente. Si uno analiza la cadena de producción de un bien, fácilmente puede discernir la plusvalía generada por cada interviniente en la misma, ya que cada paso le agrega algún tipo de valor al producto. Pero el comerciante no le agrega nada, es un mero revendedor. ¿Es justo que gane tanto?

La respuesta al interrogante recién planteado es peligrosa, porque es difícil hacer un juicio de valor acerca de la justicia o injusticia de una ganancia. Imaginemos al comerciante que está leyendo estas líneas, seguramente me quiera putear de arriba a abajo, pero me voy a tomar el trabajo de justificar porque pienso que ello no es justo.

Un producto nace con las materias primas que lo forman. Tomemos un ejemplo para graficar mejor lo que quiero explicar: un kilo de harina. Todo comienza con la siembra y cosecha del grano de trigo, lo que hace el dueño del campo. Aquí se emplea a trabajadores agropecuarios que harán las labores. Luego la espiga se le venderá a aquel que tenga las maquinarias para refinarla y procesarla (si es que no las tiene ya el dueño del campo). Esa harina ya procesada será empaquetada, posiblemente por un tercer sujeto, el cual luego de concluido el proceso la distribuirá entre hipermercados mayoristas para que desde allí la adquiera el comerciante y la ponga a disposición del público minorista. En el transcurso de todos esos procesos participan los transportistas, que mueven la materia prima y los productos de un lugar al otro.

Entonces, planteado el caso en particular, veamos. El dueño del campo gana por la venta del grano, con la cual pagará los sueldos de sus empleados y el procedimiento de siembra y cosecha. El fabricante pagará ese precio de los granos y le agregará un extra a ese precio cuando venda la harina ya refinada. Supongamos que pagó $1 el kilo de granos de trigo y que luego venda la harina ya refinada a $1,50 por el mismo peso. Posteriormente el empaquetador la pagará ese precio y la venderá a $2 en el ejemplo. Los transportistas ganarán un canon por los transportes, que obviamente afectan el valor del producto, el cual se va incrementando a medida que avanza la cadena de producción y distribución. Por último, los mayoristas pagarán $2 el kilo de la harina para ponerlo a disposición del comerciante a $3,50.

Como puede verse, y aún entendiendo que los valores indicados son meramente a título de ejemplo, cada sujeto que interviene en esa cadena de producción le va agregando un valor agregado el producto, ya que sin su intervención sería imposible lograr la existencia de este último. Pero, ¿qué valor le agregará el comerciante? Ya dijimos que la respuesta obvia es nada. Reformulemos la pregunta: ¿es lógico que el comerciante gane lo que gana por revender el producto?. Para no ser repetitivos volvamos a reformularla: ¿no sería más lógico que el producto estuviese disponible al menor precio posible para que la sociedad en su conjunto se beneficiase?.

El comerciante, al fin y al cabo, es una persona más de la sociedad y ofrece un servicio legal y válido, pero sinceramente le pone una traba a la economía, porque encarece un producto sin agregarle valor, es directamente una especie de "robo de valor". Me parece, humildemente, que sería más provechoso para el comerciante y para la sociedad en general que este tuviese alguna actividad que produjese un beneficio a esta última, o al menos que no se pasase de vivo al asignar los precios a los productos. A mi me da asco ver como un producto tiene un precio en un lugar y como cambia radicalmente yendo a otro local que está tal vez a 500 metros de distancia. Si, obvio que la ubicación y el éxito de un local comercial (la marca, el nombre, etc) hacen la diferencia y que eso se paga, pero me repugna que al menos los alimentos sean parte de este juego macabro, porque el alimento no es un bien suntuoso, es algo que sirve para subsistir, y no puede ser que una persona saque ganancias descomunales por simplemente revenderlos sin agregarles algún tipo de valor.

Se muy bien que es una columna sumamente antipática, pero no quería perderme la oportunidad de expresarme respecto de este tema, porque además es muy útil para graficar lo que pienso de la economía en general.

lunes, 6 de abril de 2015

Delfino: inocente

Como abogado ya estoy un poquito cansado de las discusiones de la "forma" y el "fondo", y esto aplicado a todos los ámbitos jurídicos, es decir, a todos aquellos en los cuales haya discusiones normativas. Evidentemente el fútbol entra dentro de esta categoría ya que constantemente estamos debatiendo sobre fallos arbitrales y todos ellos están directamente vinculados con aplicaciones de reglas que, al fin y al cabo, conforman un marco normativo.

¿Por qué estoy cansado? Sencillo, porque los procedimientos (que en derecho son llamados "forma") supuestamente sirven para "ordenar" todo el proceso de toma de decisiones en una disputa de derechos, pero a la postre terminan siendo justificativos para justificar las injusticias (valga la ultra redundancia (?)). Me genera mucha contradicción que un juez tenga que anular prueba contundente sólo porque ella fue obtenida de forma "ilegal", y con esto me refiero a que fue producida de manera contraria a las normas procedimentales. Un ejemplo claro de esto es el caso de las cámaras ocultas, ya que parte de la jurisprudencia y la doctrina no las considera una prueba válida en juicio, y si uno se pone a pensar esto roza lo ridículo, ya que no existe prueba más "honesta" y contundente que aquella en la cual el presunto imputado termina confesando un ilícito mediante una cámara oculta.

Esto que vengo comentando es precisamente análogo a lo que le ocurrió a Delfino el sábado por la tarde/noche en Liniers, donde señaló falta en el área de Arsenal a favor de Velez, cobrando tiro desde el punto del penal, por ver una mano de un defensor del equipo de Sarandí. Evidentemente el tipo no tuvo dudas de que había visto la mano y de que debía cobrar la infracción, pero el problema es que se estaba equivocando de jugador, ya que la mano había sido de Pavone (jugador de Velez) y no del defensor de Arsenal. Craso error, que afortunadamente luego corrigió revirtiendo el fallo y cobrando tiro libre para el equipo del viaducto. El problema que se suscitó es que esa reversión se produjo por la comunicación de uno de sus auxiliares que le indicó lo que realmente había ocurrido en la jugada, y supuestamente lo hizo porque tuvo acceso a las repeticiones de la televisión donde se veía la verdad de todo. Es decir, se discute que Delfino fue JUSTO porque en teoría llegó a esa decisión por una vía INJUSTA. ¿Es esto lógico? Quiero decir, ¿es razonable criticar un fallo justo por utilizar medios "injustos" para arribar a él? ¿No se supone que el derecho tiene la finalidad de lograr la justicia?

Sinceramente me cuesta entender que se ponga en tela de juicio una decisión que hizo plena justicia con la verdad de los hechos. A lo sumo podría entender que se proponga utilizar la tecnología en todos los casos para así hacer más justo el sistema en si y que esa justicia alcance a todos los equipos en todos los partidos, pero no puedo comprender que se trate de atacar un fallo justo por no respetar los procedimientos habituales.

Por todo esto no dudo en justificar lo que hizo Delfino y en darle la derecha: DELFINO INOCENTE.