Luego del show explícitamente pornográfico que se montó ayer (1/7/2015) en la Facultad de Ciencias Sociales (#FSOC) de la UBA, y más allá de los distintos puntos de vista que puedan existir tanto a nivel moral y ético como religioso, la duda que me surgió fue: ¿es o no delito lo que ocurrió?
En el Código Penal existe la figura de "Exhibiciones obscenas", la cual se encuentra descripta de la siguiente forma en el art. 129: "Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años."
Ahora bien, el tema que uno tiene que analizar es si un show sexual desarrollado en el hall de una universidad puede ser o no visto por terceros de manera involuntaria, y, más allá aún, si el montaje "artístico" es desarrollado con dolo por los participantes, es decir, si tuvieron o no la intención de mostrar escenas de sexo a terceros que no querían presenciarlas. Si, lo se, hay una línea muy fina entre actuar con o sin dolo en un caso como este.
Primeramente es dable preguntarse si la Facultad autorizó o no a realizar ese show y donde, ya que si lo hizo hay una evidente responsabilidad también de sus autoridades. Pero, si hubo autorización, ¿eso exime de culpa a los actores?. Si a estos últimos los contrataron para específicamente tener sexo en ese lugar, ¿son responsables del delito que aquí se trata?. Cuestión difícil de zanjar. Como puede verse al leer el artículo citado, es tanto responsable el que ejecuta la acción como el que la hace ejecutar, por lo tanto hay responsabilidad de ambos sujetos y por igual. En este caso les cabría culpa a las autoridades de la Facultad (si mandaron a realizar ese show y en ese lugar del edificio) y a los propios actores, ya que por el lugar donde se desarrollaron las acciones es bastante lógico pensar que no estuviese destinado exclusivamente a ello, ya que fue en el "hall de entrada", y por ende por allí tienen que pasar todos los alumnos de la facultad que ingresan o salen de ella. Seguramente más de uno no quería presenciar esa exposición sexual, y es allí donde queda configurado el tipo penal. Así D'Alessio expresa que "...lo determinante es que la exhibición, por el lugar donde es hecha, pueda ser vista por alguien contra su voluntad." (1).
Sin embargo, el mismo D'Alessio aclara que esta figura penal exige que el autor realice la acción con dolo directo, es decir, ni siquiera admite el dolo eventual (2). Así se deja fuera del tipo a las expresiones artísticas o científicas, ya que ellas no tienen, a priori, la finalidad "pornográfica" exigida. Entonces, volvemos a preguntarnos: ¿existió dolo directo? ¿las autoridades de la facultad tuvieron la intención de que los actores desarrollasen una actividad pornográfica? (siempre suponiendo que hubo una autorización) y a su vez, ¿los actores actuaron con esa intención también?. De nuevo, estamos en una situación difícil de dilucidar.
Supuestamente los hechos ocurrieron en el marco de una cátedra, a tal punto que luego de la exhibición había una charla y un seminario. A mi me parece evidente que no existió una intención explícitamente pornográfica en los actores, pero aún así me hace mucho ruido lo que pasó, porque si bien no estuvo presente el elemento subjetivo del tipo, las acciones fueron demasiado "violentas" para los terceros que pasasen por allí y contra su voluntad tuviesen que presenciar las mismas.
Pero claro, es obvio que si falta el elemento subjetivo no podemos hablar de que se configure finalmente el tipo penal.
La línea que separa al dolo directo del dolo eventual y de la culpa es finita, y muchos podemos pensar que si vos estás teniendo sexo en un lugar público (o semi-público), te expones a que te vean personas que posiblemente no querían hacerlo, pero el problema es demostrar ello.
En definitiva, y a pesar de lo chocante que puedan resultar los sucesos, no podemos hablar de que estemos frente a un caso de delito, ya que sería muy difícil de demostrar que verdaderamente los actores, o las propias autoridades universitarias, tenían la intención de mostrar imágenes pornográficas. Como siempre, en el derecho todo es cuestión de prueba.
(1) Codigo Penal Comentado y Anotado - Andrés José D'Alessio - pag. 291.
(2) Codigo Penal Comentado y Anotado - Andrés José D'Alessio - pag. 292.
