La mal llamada expropiación de YPF

Empecemos por los errores de tipo conceptuales que se cometen continuamente en los medios de comunicación. Los info-graph relatan "YPF fue expropiada". Craso error. YPF es una sociedad establecida dentro del país bajo las leyes argentinas. Lo que se expropiaron fueron parte de las acciones que la empresa española Repsol ostentaba de YPF, más precisamente un 51% del total de las acciones de esta última, lo que representa casi un 95% de todas las acciones de las cuales era dueña Repsol.

Aclarado el tema terminológico y conceptual, pasemos a explicar que implica esta movida política del gobierno y como ella fue instrumentada, finalizando luego con una breve síntesis de las posibles medidas que pueden ser tomadas tanto para evitar la expropiación como para "castigar" al país por meterse con intereses de un país del "primer mundo".

La expropiación es un instituto totalmente válido y legal, ya que él forma parte del derecho interno argentino.  Para que ella pueda llevarse adelante es necesario que se cumplan dos requisitos fundamentales: que el objeto de la misma sea declarado de utilidad pública y que exista una indemnización monetaria para el propietario de este último. En este caso, ambas cosas se logran mediante el proyecto de ley enviado por el Estado Nacional al Congreso (en caso de que el mismo sea finalmente sancionado como tal). Entonces, no existe objeción legal ni en cuanto al fondo ni en cuanto a la forma que pueda interponer Repsol para frenar este proceso. Ahora bien, ¿cuánto debe pagar el Estado de indemnización a Repsol?. La ley de expropiación (21499) en su artículo 15 prevé la posibilidad de que las partes (expropiante y expropiado) puedan acordar la misma, dejando como solución supletoria el establecimiento de un valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación mediante un dictamen. Sin embargo esto no es definitivo, ya que el valor final será establecido por el juez sobre el cual recaiga la causa, el cual tomará en cuenta, entre otras cosas, ese mencionado dictamen.
Repsol se queja de la expropiación, pero al ingresar sus capitales al país para casi adueñarse de YPF sabía a lo que se enfrentaba. No existe en el derecho la defensa por "error de derecho", es decir, por desconocimiento del derecho vigente. Obviamente que sus quejas no radican en eso, sino que van por el lado de la "seguridad jurídica", otro error abismal, dado que la seguridad jurídica se cumple cuando los institutos del derecho vigente en un lugar se aplican conforme a este último. En este caso ello está ocurriendo.
Por otro lado, lo que Repsol no dice es todo el capital que ya se llevó del país y la poca inversión que realizó en la búsqueda de nuevos pozos, lo que produjo un vaciamiento de los ya existentes generándole un problema al país y llevando los valores de las naftas a precios casi impagables hoy en día.
Sin embargo, habría que ponerse a analizar también que es lo que piensa hacer el Gobierno Nacional con YPF en sus manos. ¿Mejorarán la producción de combustibles? ¿Abaratarán sus costos? ¿Gestionarán los recursos hidrocarburiferos del país de manera responsable y sustentable? Demasiadas dudas, todas las cuales no podremos eliminar hasta que no pase un tiempo prudencial.

Respecto de las bravuconadas españolas por la acción argentina, no me cabe la menor duda de que es todo palabrerío demagógico, de que nada de todo ello es cierto. España vive una de las peores crisis de su historia, y poco puede importarle al pueblo español (que sufre una desocupación de más del 25%) lo que pase o deje de pasar con una empresa, que no es ni más ni menos que capital privado. También es un error darle un tinte nacionalista a esto. Creo que a la mayoría de los argentinos nos gusta, nos agrada la idea de que los recursos naturales estén en manos del Estado, porque ello implica no rematarlos al mejor postor (como ocurre casi totalmente con todas las minas que tiene el país en todo su territorio). Sin embargo, esto no debe tomarse como algo extremista, no debemos pensar que es una lucha de países. Acá existe una empresa (YPF) que es Argentina, de la cual una empresa española (Repsol) tenía más del 50% del capital accionario y por ello la dominaba. Acá no hay una lucha entre los intereses argentinos y los intereses españoles, hay una puja, en todo caso, entre los intereses argentinos y los intereses de un inversor privado, sin importar su nacionalidad.
Para la gilada la Unión Europea saldrá a decir que respalda a España en su reclamo y que la acción del Estado Argentino es indebida. Que habrá represalias y bla bla bla. La realidad es que, nuevamente, a nadie en España le importa si una empresa pierde o gana más o menos dinero. Creanme, los españoles tienen cosas más importantes de que ocuparse hoy en día, y al mismo tiempo a la UE le ocurre lo mismo. La crisis mundial no es joda, en Europa la están viviendo y no quieren seguir así.
En definitiva, Repsol la va a tener que fumar toda. No tiene un sólo argumento válido, legalmente hablando, para reclamar algo. YPF volvió a ser integramente nacional (casi un 75% de sus acciones corresponden al Estado argentino, ya sea el Nacional o de las Provincias y el restante 25% a un grupo económico argentino). Como dijimos, lo único que queda por vislumbrar es como se las ingeniará ahora el Estado argentino para gestionar de forma eficiente una empresa que nunca debió ser privatizada y aún menos vendida a inversores extranjeros.

Desmitificando: "Sin boleto no te cubre el seguro en el transporte público"

Hoy nos toca rebatir este mito popular que dice que si uno no tiene el boleto encima cuando viaja en un transporte público y tiene un accidente el seguro no le cubrirá las posibles lesiones que pueda sufrir. Bueno, esto último no es así gente, sepanlo.

En este entuerto hay varias cuestiones a tratar, ya que entramos en el terreno de los contratos. ¿Cuándo se considera que hay un contrato? Cuando dos partes, con voluntad propia, acuerdan una relación jurídica con normas específicas que regirán la misma. Podríamos remitirnos al artículo 1137 del código civil y seguirlo textualmente, pero eso sería demasiado extremo. Lo importante es entender que un contrato, por más seria que parezca la palabra, no es más que un arreglo que hace dos partes (no utilizo la palabra personas porque a veces se trata de grupos de personas con un mismo interés). En el caso del transporte público, el acuerdo es que el pasajero va a pagar un determinado precio para que el transportista lo lleve a un determinado destino. La ley nos diría que acá hay dos prestaciones principales en el contrato: de parte del pasajero pagar el precio del boleto y de parte del transportista ejecutar el servicio de transporte.

A partir de estas prestaciones surgen derechos y obligaciones que tienen las partes, entre los cuales figura que el transporte debe ser seguro y efectuado de forma eficiente y eficaz, o sea, debe llegar a destino. Es evidente que si alguna de esas obligaciones son incumplidas hay un efecto coercitivo para la parte incumplidora que permite a la otra reclamar algo (dinero, un nuevo servicio de transporte, etc). Ahora bien, nos encontramos con un problema cuando planteamos la situación acerca de que ocurre si ninguna de las partes cumplen con sus prestaciones. ¿Qué ocurre en estos casos? Bueno, hay distintas formas de resolver la cuestión.

En este caso vamos a enfocarnos en el caso de que el pasajero carezca del boleto con él y sufra alguna lesión por un accidente ocurrido durante el progreso del servicio de transporte.
Hay variada jurisprudencia que explica que esto último se resuelve dándole la razón al damnificado, es decir al pasajero. La justificación es, ni más ni menos, que el boleto no es el único medio de prueba para demostrar la existencia del contrato de transporte, por lo cual es irrelevante si el pasajero lo tiene o no consigo al momento del accidente. Específicamente se dice que “queda acreditado el contrato de transporte pues para ello no es imprescindible acompañar el boleto, ya que en el ámbito de este contrato, la responsabilidad comienza con la iniciación del viaje, a partir del ingreso del viajero en el medio”.
Este es el argumento más fuerte que puede esgrimirse, y es utilizado en varios fallos del estilo.

Específicamente en la causa "Cassutti, Sandra Gabriela c/DUVI S.A. Línea 86 s/daños y perjuicios" se trató este tema. Allí la Cámara Nacional en lo Civil dejó en clara esta situación que a priori era medio turbia. Aquí lo que se dijo es que si el pasajero está dentro del medio de transporte existe un contrato entre él y este último, y que en todo caso debe ser la empresa de transporte la que debe demostrar que el pasajero no pagó el boleto, algo que claramente es prácticamente imposible. Igualmente luego refuerza la posición sostenida por medio del argumento indicado en itálica en el párrafo anterior. Luego en el fallo se agrega que "La jurisprudencia en este tipo de casos sostiene que el contrato queda configurado aunque el pasajero no haya abonado el boleto o carezca de él, por el mero ascenso al medio de transporte o por viajar en él, en la medida en que el conductor haya permitido el ascenso o subida al transporte, lo que se materializa con la toma de la manija y el comienzo de la entrada en el vehículo". Esto último es esencial, porque indica el momento exacto en el cual se perfecciona el contrato de transporte, dejando de lado la prestación del pasajero.

Finalmente cabe agregar que, además, en el derecho existe la figura del "transporte benévolo", que es el transporte gratuito que se realiza generalmente en algún automóvil. Ahora bien, esto último no es óbice para que el mismo pueda efectuarse también por algún otro medio. En este tipo de transporte el transportista responde por los daños que ocasione al pasajero, y de tal modo responde que lo hace conforme al artículo 1113 del Código Civil, el cual consagra la responsabilidad objetiva. ¿Qué significa esto último? Que el pasajero simplemente tiene que demostrar que iba en el vehículo accidentado y que los daños sufridos fueron como consecuencia del mismo, dejando de lado la necesidad de demostrar una culpa del conductor. Entonces, podríamos también ubicar al pasajero sin boleto dentro de esta categoría, ya que por más que la empresa de transporte a priori no preste un servicio gratuito, de ninguna manera puede sostenerse que él nunca pueda ocurrir. De hecho, ¿cuántas veces vemos a "amigos" del conductor de un colectivo subir al mismo sin pagar su boleto?.

Llegamos a la conclusión de que el pasajero siempre tiene la razón, y que por más que no tenga boleto si llega a sufrir lesiones como consecuencia de un accidente durante el recorrido de un transporte público podrá reclamar la reparación de las mismas a la empresa que preste este último.

El naufragio del Crucero Costa Concordia

Mas allá de la lógica tristeza por la tragedia acontecida, lo ocurrido es muy interesante desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de un accidente marítimo (en la jerga llamado abordaje) y por ende se aplican reglas y normas especiales.

Tanto el derecho marítimo como el aeronáutico tienen regulaciones específicas con reglas totalmente distintas a las normales que se aplican en tierra firme. Por este motivo estas dos ramas del derecho se engloban dentro de una sola llamada: derecho de la navegación. Todo el desarrollo de este derecho tuvo un impulso sorprendente a partir de mediados del siglo 20, que fue cuando creció exponencialmente la actividad aerocomercial, y dado el carácter internacional de ella no resulta raro que su normativa surja, de una u otra manera, a partir de pactos y convenios internacionales. De hecho, toda la legislación argentina relativa al derecho de la navegación se desprende de los tratados internacionales celebrados por el país, al punto de que nuestro Código Aeronáutico es casi una copia exacta de la Convención de Varsovia sobre Transporte aéreo internacional de 1929.

Me puse a investigar un poco la legislación marítima italiana y me di cuenta, sin sorpresa realmente, que su código de la navegación  es casi idéntico a nuestra ley de navegación marítima. Obvio, esto es así porque como les comenté en el párrafo anterior la mayor parte de las legislaciones surgen directamente de tratados internacionales ratificados por la mayoría de los Estados.

Bueno bien, leyendo el Codice della Navigazione pude ver que él contiene el mismo precepto dispuesto en nuestra ley de navegación, el cual es que el Capitán (en italiano Comandante di nave) es el máximo responsable en la participación de las tareas de salvataje, tanto sea del buque como de las personas y las cosas abordo del mismo. Tomando en cuenta esto, el capitán es el último miembro de la tripulación que debe abandonar la nave. Ya vimos que en este caso el comandante hizo caso omiso a esta responsabilidad y se escapó a la primera de cambio. De hecho en una conversación que se reveló ahora entre este muchacho y las autoridades marítimas en tierra se puede oir como el primero trata de explicar porque dejó el crucero librado a su propia suerte y a las personas abordo del mismo en manos de dios, verdaderamente increíble.

Les copio la parte del texto del mencionado Codice para que lo vean. Abajo del mismo lo traduzco para quienes no entiendan el italiano.

Art. 490 - Obbligo di salvataggio. "Quando la nave o l’aeromobile in pericolo sono del tutto incapaci, rispettivamente, di manovrare e di riprendere il volo, il comandante della nave soccorritrice è tenuto, nelle circostanZe e nei limiti indicati dall’articOlo precedente, a tentarne il salvataggio, ovvero, se ciò non sia possibile, a tentare il salvataggio delle persone che si trovano a bordo."

Art. 490 - Obligación de salvataje. "Cuando la nave o la aeronave en peligro están totalmente incapacitadas, respectivamente, de maniobrar o de recomenzar el vuelo, el capitán de ella debe recurrir, en las circunstancias y límites indicadas por el artículo precedente, a intentar el salvataje y, si eso no fuese posible, a intentar el salvataje de las personas que se encuentren a bordo".

En definitiva, como podemos ver, el capitán del crucero está al horno. Después, todo lo que tiene que ver con las indemnizaciones que podrán reclamar las víctimas a la misma empresa es otro cantar, ya que son cuestiones muy complejas de explicar en unas simples y cortas líneas de un posteo bloguero.

La interpretación de las normas

Me surgió la inquietud de hablar un poco de este temita por lo que ocurrió en un ámbito generalmente ajeno a la temática de este espacio de discusión: el fútbol. Sin embargo, creo que "La NORMA", hablando de ella en sentido amplísimo, puede ser analizada utilizando los ejemplos más absurdos y hasta inverosímiles.

En este caso vamos a hablar un poquito de lo que ocurrió con el jugador Santiago Silva y su incorporación al club Boca Juniors. La situación es la siguiente. El jugador pertenecía, hasta hace unos días, al club italiano Fiorentina. Esta institución había adquirido su pase a Velez Sarsfield en el mes de agosto del año pasado, es decir, una vez ya comenzada la temporada del fútbol argentino. El estatuto para transferencias de jugadores emanado de la FIFA indica sin tapujos que un jugador no puede disputar partidos oficiales en más de dos instituciones dentro de una misma temporada futbolística. Esto significa que como Silva ya ha jugado partidos oficiales para Velez en la presente temporada (para los desprevenidos la temporada futbolera en nuestro país va de Agosto a Julio, imitando el calendario europeo) y luego hizo lo propio con la camiseta de la Fiorentina, no debería haber tenido la posibilidad de ser transferido a Boca para disputar encuentros oficiales dentro de esta misma temporada. Sin embargo, la norma en cuestión prevé una excepción, y es que el jugador sí podrá jugar en un tercer equipo si con el mismo disputa una competición cuya temporada arranque de manera diferenciada con las otras restantes en las cuales compitió. Por este motivo, y utilizando muy bien el concepto de "excepción a la regla", los abogados de Boca solicitaron a la FIFA la autorización para que Santiago Silva disputase, al menos, la Copa Libertadores de América, la cual se disputa entre los meses de Enero y Mayo. Como era de suponerse, la susodicha autorización fue concedida sin problemas.

Ahora que tenemos fresquito y claro el ejemplo nos preguntamos, ¿obró bien la FIFA? ¿Qué tan laxas son las normas como para andar doblándolas de cualquier manera como si fuesen servilletas?

Bueno bien, así como esto ocurre con un estatuto de una simple Federación de Fútbol, la misma interpretación y posterior aplicación puede ocurrir en distintos casos donde estén en juego marcos normativos. A veces la gente tiende a pensar en el derecho como algo estanco, incluso he llegado a escuchar personas que creen que la ciencia jurídica es como una ciencia exacta: la ley está ahí y debe ser cumplida. Pues si, en eso estamos de acuerdo, el problema es que el cumplimiento de esa ley tiene matices, muchos de ellos y a veces hasta algunos impensados. Esto es lo mágico del derecho como ciencia, si así lo podemos describir. Se puede pensar en un sin fin de variables al ver un simple artículo de una ley.

¿Por qué llegamos a esta conclusión? Porque la ley, el derecho, lejos están de ser estructuras rígidas. De hecho son tan laxas que nos encontramos con parvas de fallos judiciales sobre exactamente un mismo tema donde las soluciones alcanzadas por los jueces son diametralmente opuestas. Ni siquiera nos vayamos tan lejos, dentro de un mismo recinto judicial (supongamos una Sala de una Cámara Civil) donde tienen que decidir sobre un tema varios magistrados juntos, las soluciones alcanzadas por cada uno de ellos pueden llegar a ser totalmente contrarias. Obviamente que en todo esto juega mucho la opinión personal de los protagonistas, eso es evidente. No se le puede exigir a una persona que piense igual que otra, pero esa libertad de pensamiento, lo que se llama "sana crítica" en el mundillo del derecho, se ve permitida por la laxitud legal.

En la facultad te enseñan que hay varias interpretaciones posibles de la ley. Podemos mencionar, por caso, la interpretación histórica, legislativa, sociológica, axiológica, etc. Podríamos escribir párrafos y párrafos describiendo lo que significa cada una de ellas. En esencia lo que se trata de discernir es cuál es la interpretación más válida. ¿Acaso tenemos que guiarnos por lo que el legislador quiso decir al momento de sancionar una ley o tenemos que pensar en que una ley puede tener muchos años de vigencia y que es necesario adaptar su interpretación a las necesidades del mundo actual? La realidad es que esta es una pregunta sin respuesta única, y creo que puede llegar a haber tantas como personas que se pongan a pensar en ello.

Entonces, volvamos a la pregunta inicial: ¿la decisión de la FIFA fue correcta? Pues si, claro que lo fue, la norma dejaba abierta la puerta a una excepción y la gente que tuvo que decidir sobre ella interpretó que la misma se cumplía en el caso en particular. Posiblemente no hubiese ocurrido esto si la persona encargada de decidir hubiese entendido que no se daban los requisitos para ello, lo que nos vuelve a demostrar la gran flexibilidad del mundo normativo.

Con este post lo que pretendo es aclarar un poquito más las mentes de las personas que tal vez no están tan empapadas del derecho como uno que trabaja día a día con él y que piensa en él constantemente. Me gustaría que de ahora en más la persona que haya leído esto pueda abrir la cabeza y comprender que el derecho no es tan rígido y que, a veces, las soluciones son flexibles. Que cuando sale a la luz algún caso donde se ventilan cuestiones jurídicas, la opinión periodística es muy vaga para terminar formando una idea ajustada al mismo y que las soluciones que puedan darse dentro de un juzgado seguramente serán de lo más variadas. Hay que informarse, entender y luego emitir una opinión, porque sino el periodista está fracasando en su trabajo. Deja de informar para pasar a dar una opinión personal que encima se encuentra pobremente fundamentada.

El derecho del consumidor por sobre el del comerciante

Hace un tiempito ya que venía con la duda: cuando un usuario o consumidor contrata un servicio con un comerciante y de dicha relación se derivan consecuencias jurídicas dañosas para el primero, ¿qué marco normativo se aplica?¿la ley de defensa del consumidor (LDC) y todo su marco normativo complementario o el código de comercio lisa y llanamente?

La respuesta que se de a dicho interrogante es fundamental, porque si tomamos a la LDC como norma prioritaria estaremos otorgando al usuario o consumidor una protección adicional y, sin dudas, una regulación mucho más favorable para el mismo. Ahora bien, si optamos por decir que se debe aplicar el código de comercio la cuestión realiza un giro de 180º, otorgando mayores favores al comerciante participante de dicha relación negocial.

¿Cuáles son los fundamentos que pueden exponerse para decidir para uno u otro lado?

La doctrina tradicional opinaría que claramente en una relación entre un comerciante y un tercero debería aplicarse lo dispuesto por el código de comercio porque así lo indica él mismo. Al comienzo de este cuerpo legal se enumeran, de forma poco taxativa y definida, las actividades que son consideradas "de comercio" y que por ende todo aquel que las desempeñe es considerado comerciante. El artículo 5 y su juego con el 7 son la clave del meollo.
El primero dice lo siguiente:

"Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario."

El segundo complementa y reza:

"Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial."

De estos dos artículos se puede extraer lo siguiente: al comerciante se le aplica la ley comercial, y por lo tanto todo acto que realice un comerciante se ve regido por ella, incluso cuando en ese acto intervenga una persona que no tenga la calidad de tal.

Hasta aquí todo bastante claro, si una persona (usuario o consumidor) contrata con un comerciante (sea un bien o un servicio), ese contrato se verá directamente regido por la legislación comercial (código de comercio y demases).

Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla. El derecho de los consumidores es uno bastante nuevo, que en nuestro país nació legislativamente recién allá por el año 1993, y que fue refrendado constitucionalmente con la reforma del siguiente año gracias a la inclusión en nuestra carta fundamental del artículo 42. Entonces, desde 1994 el derecho de los usuarios y consumidores tiene jerarquía constitucional. Este es un punto vital en nuestro análisis, dado que la ley de defensa del consumidor como tal no goza de este carácter propiamente.

Ahora bien, ¿es esto suficiente para confirmar que el derecho de los usuarios y consumidores prevalece por sobre la legislación comercial? Veamos un fallo reciente. Sus autos son “De San Joaquin Sergio Marcelo c/ La Nueva Metropol S.A. s/ Daños y Perjuicios”, es del año 2009 y fue resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Zárate- Campana. En él la controversia era respecto de si debía aplicarse el plazo de prescripción previsto por los artículos 184 y 855 inc 1 del código de comercio (plazo reducido de 1 año), el indicado en el código civil (artículo 4037) para la responsabilidad extracontractual (plazo normal de 2 años) o bien el mencionado en el artículo 50 de la LDC, que es de 3 años. Como vemos, las diferencias entre los plazos tienen finalidades bien distintas. Partiendo del plazo regular establecido por el código civil, el código de comercio busca achicarlo para favorecer los negocios comerciales y darle agilidad a la actividad negocial, mientras que la LDC busca alargarlo para darle más seguridad jurídica al consumidor frente a los posibles abusos del comerciante.

En definitiva, lo que termina resolviendo la Cámara en este precedente jurisprudencial es que tiene que aplicarse lo dispuesto por la LDC. Los fundamentos, entre otros, fueron los siguientes:

• La relación que vinculaba a las partes era claramente de consumo, por lo cual la LDC tiene aplicación directa.
• En base a ello debe estarse a lo dispuesto por el artículo 3 de la LDC, que prevé la interpretación más favorable para el consumidor, que en este caso era evidentemente aplicar el plazo de prescripción indicado por este cuerpo normativo.
• Indica que tanto el plazo de prescripción liberatoria previsto en la LDC, como aquel procurado en el código de comercio, son considerados normas de carácter especial.
• Que siendo así corresponde aplicar el precepto de ley posterior deroga ley anterior, y como la LDC es más nueva que el código de comercio, debe aplicarse su instituto de la prescripción.
• Que finalmente también debe estarse a lo dispuesto por la LDC por la sencilla razón de que el artículo 42 de la Constitución Nacional le termina asignando a ella una jerarquía constitucional indirectamente, con lo cual tendría una superioridad legal por sobre el código de comercio.

Para finalizar, me gustaría copiar textualmente un párrafo de dicha sentencia que es muy clarificante:

"...en relación al Derecho del Consumidor se ha dicho que la jerarquía constitucional implica, otorgarle un rango superior legislativo a este derecho, incluyéndolo dentro de los nuevos derechos y garantías que pasaron a ampliar el catálogo de la parte dogmática de nuestra Carta Magna"

Como vemos, ante un conflicto entre el derecho del consumidor y el derecho comercial debemos aplicar el primero, siempre en pos de proteger a la parte más débil de la relación jurídica: el consumidor.